案情简介

许某，女，1948年9月生，1969年7月职业中学毕业后进入纺织厂任挡车工，1984年5月后调入某公司从事统计工作(该公司未明确岗位属性)，1998年9月许某满50周岁达到法定退休年龄，经南京市劳动局批准，其所在公司为之办理了退休手续。许某对此不服，认为全面实行劳动合同制后，企业不应按身份而是应按岗位对员工进行管理。而自己从事的统计工作属管理技术岗位。因此，自己的退休不是50周岁，而应为55周岁。遂向江苏省劳动争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)申诉，获得仲裁委支持后，公司向南京市中级人民法院(以下简称市中院)诉讼并胜诉，许某不服，向江苏省高级人民法院(以下简称省高院)诉讼，省高院维持市中院原判，最终许某败诉。

焦点问题

许某因退休年龄而引发的劳动争议案经历了一裁二审完整程序。在仲裁阶段，仲裁委依据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》[劳部发(1995)309号]第75条：“用人单位全部职工实行劳动合同制度后，职工在用人单位内由转制前的原工人岗位转为原干部(技术)岗位或由原干部(技术)岗位转为原工人岗位，其退休年龄和条件，按现岗位国家规定执行”及该省劳动和社会保障厅《关于贯彻劳动和社会保障部<关于制止违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知>的通知》[苏劳险(1999)10号]：“企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女干部以及在干部管理技术岗位上工作的女职工年满55周岁，女工人50周岁”的规定，裁决支持许某，在诉讼阶段，市中院根据《劳动法》第73条：“劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定”及国务院《关于工人退休退职的暂行办法》f国发(1978)104号1：“男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年”可以办理退休等法律、法规以及按岗位办理退休国家无法律规定事实，判决公司胜诉。本案的焦点问题：

1．适用法律(法律效力)问题

在女职工退休的现行法律、法规、规章以及规范性文件中，应该执行哪一个文件，这涉及到法律效力问题。关于法律效力，(1)国家规定，法律高于法规，法规高于规章，规章高于规范性文件。(2)《行政诉讼法》第52、第53条规定，人民法院审理民事案件，法律依据是全国人大常委会通过的法律，国务院颁布的行政法规，最高人民法院的司法解释。(3)《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》规定：“凡属于行政法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的问题，由国务院作出解释，在具体应用行政法规中涉及重大问题的，向国务院法制办公室提出意见，报国务院同意后作出解释。”

如前所述，围绕女职工退休，仲裁委和法院各有法律(这里指广义的)依据。仲裁委依据的劳部发(1995)309号、苏劳险(1999)10号属部门规章、规范性文件范畴。法院依据的《劳动法》、国发(1978)104号(第五届人大常委会原则通过)属法律、法规范畴。根据法律效力的规定，我们认为女职工退休适用法律应为《劳动法》[国发(1978)104号]文件。

2．关于岗位属性问题

讨论岗位属性(管理技术岗位、工人岗位划分)问题，严格说来，在前面讨论的法律效力问题解决之后，已无必要。因为，按岗位退休无法律法规根据，且国家也未曾颁布过关于岗位属性的法律、法规甚至部门规章、规范性文件。国发(1978)104号文是按身份退休的规定，那么在仲裁、诉讼阶段为什么还始终讨论这个问题呢?我认为，其理由是：(1)如果企业将岗位划分为管理技术岗位和工人岗位，对管理技术岗位人员又按干部管理或对待的(虽然这些人的身份不是国家干部或企业干部)，但一样可以比照干部办理退休，因为，这事实上已视为聘于。《全民所有制工业企业转换经营机制条例》(国务院令103号，已废止)第18条规定，“企业可以从优秀工人中选拔聘用管理人员和技术人员”，且企业在法律、法规规定的范围内制定的内部规定，是法律在企业内的延伸和具体化，受法律保护。(2)[劳部发(1995)309号]第75条以及地方劳动和社会保障行政部门依其规定制定的本地区实施的细则文件，不是无效文件，只是效力不足，且其毕竟反映企业员工退休规定的科学性和方向性，而如果企业以一定形式明确划分了岗位属性，并享受相应岗位待遇，则受之调整。该公司未制定管理技术岗位和工人岗位划分的规定，且相关待遇按身份确定，因而在退休规定上，应执行现行法律法规。

几点思考

1．法规的制定必须符合法律

围绕女职工退休这起劳动争议案件的审理，我们不难看出，之所以出现仲裁、法院判决依据不一，结果不一现象，根本原因是我国劳动立法不系统、完整，且存在一些混乱状况。表现在：(1)法律法规与规章规范性文件比例失衡。在法律、法规、规章、规范性文件系列中，劳动法律法规较少，而劳动规章规范性文件占的比例又太大。据初步计算，目前我国专门的劳动法律法规不过10余部，而规章尤其是规范性文件多达700余件。过分的悬殊至少反映出两个问题，其一，劳动法律法规立法水平不高，表现在可预见性差，过于抽象，缺少操作空间和操作手段；其二，规章、规范性文件由于过多过滥，使其本身“不规范”，因而经常出现解释上的脱轨。(2)劳动法律法规过于陈旧且立法滞后。分析我国劳动立法的历史，无论从哪个角度来看，基本上分为计划期和市场期是专家学者们的一致观点。而我国市场经济制度起步较晚，以邓小平南巡讲话为起点不过10年，我国重要的劳动法律法规包括《劳动法》都在这期间诞生．但由于计划期过长，大量的劳动法律法规产生于这一时期，两种经济制度差别自然存在于劳动立法方面并且反差较大，显得过于陈旧。加之人世后我国劳动法律制度还有一个与国际接轨的问题，因此，对计划期形成的劳动法律法规修改和废止已成为较为迫切的问题。实际工作中正是由于立法滞后这一问题未能得到及时有效解决，使劳动争议出现较快上升趋势。就本案而言，《劳动法》第73条规定，实行劳动合同制后“劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律法规规定”，社会保险包括养老、生育、工伤、失业、医疗五类，其中，养老保险条件即职工退休年龄的规定，按照《劳动法》上述规定，目前法律效力最高的就是[国发(1978)104号]，此文实质是按身份确定退休年龄的，但[劳部发(1995)309号]第75条(见前引)却规定按岗位办理退休，且不少地方劳动和社会保障部门从养老金支付危机的现状和本位主义出发，据此文件纷纷出台了地方关于女工人在管理技术岗位按干部退休规定，普遍延迟5年退休。显然这期间此类人员的工资及社会保险费的支付及缴纳均由企业承担，这样的规定已经超出了现行法律法规的规定。再如，1978年国务院颁布的《企业职工奖惩条例》对严重违纪职工可以开除、除名，而1994年颁布的《劳动法》对严重违纪职工的处理统一为解除劳动合同，按照法律高于法规的规定，应该执行《劳动法》的有关规定，《企业职工奖惩条例》应作废止，然而实际这两个文件同样使用，经常出现同一违纪现象在不同单位就有不同的处理形式。

从以上分析可看出，之所以出现劳动立法上的不规范、混乱现象，除了经济体制转换不到位外，另一个重要根源是本位主义，表现为部门利益、地方保护思想。今后应加大《立法法》普及和监管力度，切实从立法原则、内容和程序上把好关，使法律的制定符合法律。

2．企业传统人事管理必须向现代人力资源管理转移

本案焦点问题之一是关于岗位属性的问题，岗位属性是现代人力资源管理的一个基本内容和依据之一，也是传统人事管理与现代人力资源管理的主要区别之一。传统人事管理是以身份为前提的，无论你从事什么样的工作，例如，在企业你即便在一线操作岗位倒班或从事服务后勤工作，只要你身份是国家干部，那么对你的管理则沿用干部政策，同样可以评定职称(职称与工作内容已不相关)，享受干部工资福利待遇。同为女性在这同一岗位上因为别人是工人，她们退休了，而你却仍然要再工作5年方可退休。同理，如果你是工人身份，即便你有大学学历且在机关从事管理技术工作，对你的管理仍沿用工人政策，充其量给你一个称呼“以工代干”，这样身份的人是不能评定职称的，不能享受干部工资福利待遇的。同为女性，在这同一岗位上因为你是工人身份，你必须早5年退休。这种身份的两条线政策充分反映了计划经济体制下人事管理的落后性，身份烙印始终主宰着人们的命运，它既阻碍了人员的合理流动和竞争，又大面积地伤害了广大职工学习、工作的积极性和创造性，与现代社会特别是西方先进的人力资源管理相差甚远。而岗位管理着重于人的素质和能力，摒弃人的身份符号，在本质意义上是一种平等竞争，较好地体现了“公平、公开、公正”的现代用人原则和“惟才是举”、“英雄不论出身”的中国朴素的用人文化。由岗位管理而形成的职业生涯规划和职业路径方法已成为现代人力资源管理的核心内容。不可否认，在按岗位管理上，我们目前存在一些法律和制度问题，例如，《劳动法》在第69条中虽提到岗位问题，即职业分类，但它只是作为对规定的职业制定职业技能标准，实行职业资格证书制度的需要，并未将之作为划分岗位属性的需要。1985年劳动部的《职业分类和代码》、1988年劳动部的《中华人民共和国工种目录》以及1999年劳动和社会保障部颁布的《中华人民共和国职业大典》(以下简称职业大典)虽将职业不断地进行了科学分类，但并未具体明确哪些岗位是管理技术岗位，哪些岗位是工人岗位，只是间接地反映之。并且《职业大典》不是法律、法规，在实际运用中并无法律效力。因此，建议在《职业大典》基础上，以适当的法律形式确定岗位属性，同时，尽快颁布《社会保障法》，从法律上规定按岗位退休。企业据此规范自身岗位目录和任职资格，对全体员工一律按岗位管理包括退休。在这方面一些现代企业制度企业特别是三资企业做了一些有益的尝试，积累了一些方法和技术，例如，“蓝领”、“白领”的划分和管理，就具有一定的实际效果。

3．劳动争议处理体制应当改革

我国现行的劳动争议处理制度遵循的是仲裁前置原则，即劳动关系双方发生劳动争议后，在没有经过劳动仲裁的情况下，不得向人民法院提起诉讼。不可否认，这种处理模式在发挥劳动争议仲裁职能，减轻人民法院工作量等方面起到了积极作用。但随着市场经济的建立和人世，其弊端日渐明显。首先，处理周期长，当事人的合法权益得不到及时保护。一个劳动争议案件往往要经过协商、调解、仲裁、一审、二审甚至申诉等程序。本案仅从仲裁至二审，前后用去18个月时间。其次，容易造成仲裁资源与司法资源的双重浪费。仲裁委与法院在现行体制下，是劳动争议处理的一条线，应该说，都对案件的仲裁与审理承担各自的法律职责。但实践中，毋庸置疑，就《劳动法》及劳动政策的掌握运用程度而言，法院弱于仲裁委，非但如此，也常出现仲裁委裁决与法院的判决结果不一致的情况，本案就是其例。显然，这就造成了我国有限的仲裁资源和司法资源的严重浪费。再次，体现不出仲裁自愿原则。我国已加入世界贸易组织，作为基础设施的法律制度也应当与国际接轨。我国目前的劳动争议仲裁属强制性仲裁，而在国际上大多数国家的普遍做法是仅在一些特定领域涉及公共利益的情况下才实施强制仲裁。一般情况下，仲裁都是自愿的。有鉴于此，普遍认为，构建单一劳动司法机构的模式即设立劳动法院或劳动法庭专门受理劳动争议案件势在必行。这种模式具备以下优势：(1)减少劳动争议环节，缩短争议处理周期。(2)司法机关和行政部门的分离，有助于实现劳动司法的独立。(3)增强劳动争议处理的权威性，便于案件结果的尽快执行以及审理过程中的先予执行。(4)避免劳动争议处理资源浪费。(5)符合人们在选择权利救济途径时，对司法偏好大于对仲裁偏好的国情。

关于单一劳动司法机构的设立，有两种选择，即在普通法院内设立劳动法庭，或者在普通法院之外另设立独立劳动法院。劳动法庭又有普通型和特别型两种模式，前者即其审判组织同民事、经济、行政等专门审判机构一样，仅由职业法官组成；后者即其审判组织不同于民事、经济、行政等专门审判机构，而由职业法官和工会、用人单位委派的法官组成。建立劳动法院方式有新建成和改造两种。从我国国情看，将原有的劳动仲裁机构改造为劳动法院似为更优选择：(1)改造方式有利于现有社会资源的合理使用，减少组织成本。(2)劳动仲裁机构专业基础厚实，经验丰富，将其改造为劳动法院有利于案件的审理和劳动争议处理体制的平稳过渡。